法律非法学考研，法律非法学考研考什么科目
【说明】
商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年12月3日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
00本期学习成果综述
今日学习的三篇文章主要围绕商标恶意诉讼展开，其概念为当事人明知没有正当的事实和理由，在恶意抢注商标后，不正当行使诉权，利用法院的审判活动，侵害原权利人的合法权利，从而实现自己不正当目的。对于所出现的商标恶意诉讼情形，应当如何从实体法及程序法上对其予以规制。各学者展开热议：
学者姜南认为：被控侵权人应积极作为，明确商标恶意诉讼中的相关法律事实，收集充足的证据以认定商标权人提起的侵权诉讼具有主观恶意性，把握时机，尽早向法院提出反赔请求。除了对于销售损失的补偿之外，还可以请求赔偿其声誉和广告费用，便于后期恢复声誉 。考虑到商标恶意诉讼的认定标准比较严格，可以通过司法解释不断完善商标恶意诉讼的反赔责任制度，适当增加反赔力度，以突出司法的公正性与权威性。
学者袁旺然认为：司法实践应当依据《侵权责任法》的基本原理，明确商标权恶意诉讼侵权责任构成要件，使得商标权恶意诉讼人承担相应的侵权责任，由此被诉的正当使用人方能得到应有补偿，同时也有利于进一步打击商标权恶意诉讼行为。
学者王雅芬、韦俞村认为：贯彻诉讼诚信原则。商标恶意诉讼除了是一种侵权行为，也可以说是一种诉讼不诚信的行为，《民事诉讼法》中规定了诉讼诚信原则，这一原则应当贯穿整个诉讼的始终。具体到对商标恶意诉讼的规制，法院在立案、庭前阶段以及庭审过程中都应当告知、引导当事人要诚信诉讼，尽早地使恶意行为人醒悟而停止其恶意行为。
01商标恶意诉讼的认定与法律规制
【来源】《江西财经大学学报》2021年第4 期
【作者】姜南，同济大学上海国际知识产权学院
【摘要】商标恶意诉讼是一种恶意诉讼行为，诚实信用原则是规制商标恶意诉讼的法理依据。现行法律规定存在界定不清、规范和预防机制不足等问题，司法实践中”恶意”认定标准不同、损失赔偿标准较为复杂，不利于遏制近年来商标恶意诉讼的频发趋势。针对上述问题，实体法上，应明确商标恶意诉讼及认定标准，增加反赔制度。程序法上，需明晰诉前禁令制度，严格限制原告撤回起诉。同时，应进一步完善信用规制机制作为实体法和程序法的配套措施共同保障当事人权益。在借鉴国外先进经验基础上实现对商标恶意诉讼行为的有效识别和规制。
【学习心得】规制商标恶意诉讼可以从实体和程序两方面入手。首先，在实体法方面，明确商标恶意诉讼认定标准至关重要。于起诉方而言，其商标权利获得是否正当，权利基础是否稳定，主观是否具有恶意，起诉行为是否有给对方造成损失等，均为核定因素。其次，于程序法层面而言，诉前禁令制度及诉后将恶意侵权人列入专门的知识产权诉讼黑名单等行为能警示恶意诉讼人减少滥诉行为。
02商标权恶意诉讼的侵权法规制
【来源】《西安石油大学学报(社会科学版)》2020年第29期
【作者】袁旺然，华东政法大学知识产权学院
【摘要】《商标法（2019）》新增第六十八条第四款，规定法院可以对商标权恶意诉讼行为予以处罚。该规定可震慑商标权恶意诉讼行为，但却无法为恶意诉讼受害方提供补偿。商标权恶意诉讼行为满足侵权四要件，本质上是一种侵权行为。诉诸侵权法的一般原理，追究商标权恶意诉讼人的侵权责任，可使受害方获得相应补偿，同时也有利于进一步遏制商标权恶意诉讼行为，促进社会主义市场经济快速发展。
【学习心得】商标恶意诉讼实质上应为特殊侵权诉讼，除特殊之处另行参考案件具体情形，其他方面仍可以按照侵权诉讼四要件经行评价和归纳分析，依据一般侵权“行为”、“损害”、“因果关系”、“过错“四要件并辅之以加重过错层面的标准认定，并扩大赔偿认定标准，如此亦是诚实信用原则与公平原则的展现。
03商标恶意诉讼的识别与法律规制
【来源】《电子知识产权》2019年第8期
【作者】王雅芬、韦俞村，浙江工商大学法学院、浙江工商大学法学院
【摘要】商标恶意诉讼与商标正当诉讼最大的区别是:”恶意+侵害他人合法权益”，因此其本质是一种侵权行为，则识别商标恶意诉讼的要素即是侵权行为的四要件。在这四要件中唯属”恶意”这一主观要件最难识别，因为任何人都无法探知他人的内心，只能通过客观的行为来达到一种高度盖然性的程度。对”恶意”的客观因素分析法能够较为客观一致地认定”恶意”，进而识别出商标恶意诉讼行为，从而在实体法上和程序法上对商标恶意诉讼进行规制，最终有效地遏制商标恶意诉讼这种不诚信的行为，优化营商环境。
【学习心得】在程序法上遏制商标恶意诉讼行为的泛滥，除了扩大赔偿请求范围和严格限制起诉人撤诉等，还可以参照失信被执行人名单建立恶意诉讼人名单，并在行政等方面进行权利限制。将影响重大或者恶意明显的起诉人列入恶意诉讼人名单，并向社会公示，兼具惩罚起诉人和向社会示警的作用。
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